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El Tribunal Supremo ha confirmado la anulación del nombramiento de un experto independiente solicitado por dos socios minoritarios, al entender que no concurría el presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de separación previsto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) había considerado improcedente la designación, dado que las cuentas reformuladas reflejaban pérdidas y, por tanto, no existía reparto exigible de dividendos.

Solicitud de separación y nombramiento de experto

Dos sociedades, en su condición de socias minoritarias de una mercantil, ejercieron el derecho de separación por la ausencia de distribución de dividendos y solicitaron al Registro Mercantil la designación de un experto independiente para valorar sus acciones (art. 353 LSC).

No obstante, estas mismas sociedades habían solicitado anteriormente la intervención de un auditor con base en el artículo 265.2 LSC. El informe del auditor puso de manifiesto errores contables en las cuentas inicialmente aprobadas, lo que obligó a su reformulación. Como consecuencia, las nuevas cuentas presentaron pérdidas, eliminando la base legal del derecho de separación.

Actuación del Registro y la DGRN

Pese a la existencia del procedimiento de auditoría, el registrador mercantil procedió con el nombramiento del experto. Posteriormente, la DGRN dejó sin efecto dicha designación, al considerar que el expediente debía haberse suspendido hasta determinarse si, tras la auditoría, seguía existiendo el presupuesto para el ejercicio del derecho de separación.

La resolución de la DGRN fue anulada en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid. Sin embargo, la Audiencia Provincial revocó esa decisión y avaló la actuación de la DGRN. Frente a dicha sentencia, las sociedades interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Alcance del control en el nombramiento

El Supremo aclara que este tipo de procedimiento no resuelve si el derecho de separación fue ejercido correctamente, sino si el registrador actuó conforme a los requisitos formales establecidos en los artículos 353 LSC y 354 del Reglamento del Registro Mercantil.

Ni el registrador ni la DGRN pueden resolver sobre la validez sustantiva del derecho de separación. Esa competencia corresponde exclusivamente a los tribunales ordinarios.

Incidencia del informe de auditoría

El Alto Tribunal considera que, en este caso, el registrador debió suspender el nombramiento del experto hasta que se resolviera el procedimiento de auditoría, ya que su resultado podía modificar sustancialmente las cuentas anuales.

Así fue:

·       El auditor detectó errores materiales.

·       Las cuentas fueron reformuladas.

·       El ejercicio arrojó pérdidas.

·       No había base para ejercer el derecho de separación por falta de dividendos.

Ausencia de firmeza en la designación

El Tribunal rechaza que el nombramiento del experto fuera firme. El registrador, al remitir el expediente a la DGRN, actuó siguiendo doctrina consolidada. Y la DGRN actuó dentro de sus atribuciones al anular dicha designación al constatar la falta del presupuesto legal del derecho de separación.

Sobre la condición de socio

El Supremo reitera que el ejercicio del derecho de separación no implica automáticamente la pérdida de la condición de socio. Esta se mantiene hasta que se liquida su participación y se abona su valor.

Fallo del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo:

·       Desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

·       Confirma la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

·       Declara ajustada a derecho la decisión de la DGRN de dejar sin efecto el nombramiento del experto.

·       Establece que no concurría el presupuesto para ejercer el derecho de separación.

·       Impone las costas del recurso a las sociedades recurrentes.